3月22日上午,由南沙區(qū)企業(yè)聯(lián)合會、南沙區(qū)中小企業(yè)服務(wù)中心主辦,南沙區(qū)企業(yè)法律服務(wù)中心、廣東港宏律師事務(wù)承辦的第一期“以法興企”沙龍活動順利召開。華潤電力投資有限公司華南大區(qū)、廣州JFE鋼板有限公司、廣州錦興紡織漂染有限公司、廣東芬尼克茲節(jié)能設(shè)備有限公司、廣東古格集團(tuán)有限公司、廣州藍(lán)爾迪塑料制品有限公司等多家企業(yè)代表參加了活動。
活動現(xiàn)場,律師、專家及資深HR以案例分析、提問解答、互動交流等開放性活動形式,重點(diǎn)圍繞企業(yè)勞動用工管理中經(jīng)常遇到的“用工雙方合意”、“過失性辭退和非過失辭退”、“經(jīng)濟(jì)性裁員和企業(yè)富余職工辭職”、“薪隨崗變是否符合規(guī)定”、“勞動者主動提出解除”、“勞動合同終止”等情形下導(dǎo)致勞動關(guān)系解除等主題,進(jìn)行了多角度探討與分析,并就當(dāng)下企業(yè)離職管理中的人事勞動法律熱點(diǎn)及疑難問題進(jìn)行了互動交流。
此次活動原計(jì)劃規(guī)模為30人,因企業(yè)參與熱情高漲,報(bào)名參加人數(shù)近100人,現(xiàn)場交流討論氛圍非常熱烈?;顒咏Y(jié)束后,企業(yè)代表紛紛表示,此次活動主題鮮明、內(nèi)容充實(shí)、互動性強(qiáng),不僅為人力資源、法務(wù)等領(lǐng)域的專業(yè)人員提供了面對面的學(xué)習(xí)交流平臺,還得到了勞動法律法規(guī)相關(guān)政策及實(shí)務(wù)操作方面的指導(dǎo)和幫助,切實(shí)提高企業(yè)勞動用工管理的法律意識及法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力。
“以法興企”沙龍是南沙區(qū)企業(yè)法律服務(wù)中心主導(dǎo)的系列法律服務(wù)活動之一,旨在幫助企業(yè)正確認(rèn)識、判斷和化解企業(yè)運(yùn)營過程中相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn),推動企業(yè)在決策、經(jīng)營、管理等各個(gè)環(huán)節(jié)建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,助力企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。
此次活動得到了盈港國際(珠江船務(wù)大廈)、南沙招聘網(wǎng)www.trucksoftware.cn等單位的大力支持。
附:部分現(xiàn)場解答
焦點(diǎn)一:解除勞動合同實(shí)務(wù)
1、工作年限長的員工,想離職,也想拿經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,以消極怠工應(yīng)對,但是員工的工作職責(zé)和工作內(nèi)容難以量化,怠工也難以取證,造成非常惡劣影響!企業(yè)可否解除這些員工的勞動關(guān)系,存在什么風(fēng)險(xiǎn)?
答:首先,我們應(yīng)該明確企業(yè)的目標(biāo),是留用還是解除,如果留用,應(yīng)與員工溝通,了解員工真實(shí)想法,涉及到薪酬和晉升,公司可以考慮在這方面進(jìn)行完善,如果解除,雙方協(xié)商一致,企業(yè)可以支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,如果員工有違法違紀(jì)行為,企業(yè)可以收集相關(guān)證據(jù)后解除,不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果用人單位在沒有找到恰當(dāng)?shù)睦碛擅叭唤獬龁T工的勞動關(guān)系,需要承擔(dān)的是賠償金的風(fēng)險(xiǎn),在公司的角度來說,冒然解除這類員工對于管理和用工是及其不利的,因此,公司在作出任何的決策前,都有必要征詢專業(yè)的意見。
2、有的員工會在入職時(shí)隱瞞自己的身體狀況,如過敏等,通過試用期后才以身體不適為由申請調(diào)崗,在其并無違紀(jì)的情況下,公司怎么才可以與其解除勞動合同且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?以及今后如何避免此種情況再發(fā)生?
答:要解決此類問題,先了解一下法律規(guī)定的用人單位解除勞動合同不需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?/span>8中情形:
1、在試用期間被證明員工不符合錄用條件的。
2、嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。
3、嚴(yán)重失職,營私舞弊,對用人單位造成重大損害的。
4、被依法追究刑事責(zé)任的。
5、勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的。
6、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動合同的,致使勞動合同無效的。
7、勞動者提出解除勞動合同,并且與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的,
8、是由于勞動合同終止,用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的3種情形:
——勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的或者達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止,
——勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的,勞動合同終止
——勞動合同期滿,用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意的。
如果根據(jù)問題所說的案情,企業(yè)可以以上述第6種情形套用,但是這種取證的難度是比較大的,存在的風(fēng)險(xiǎn)也很大,至于如何避免?如果涉及特殊崗位或工種,公司有必要做事前的聲明及崗前體檢的工作。
3、勞動合同解除的N+1和2N區(qū)別?
答:n是指:員工在公司服務(wù)的年限,當(dāng)員工符合支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形時(shí),用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的,按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的,向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
1是指:1個(gè)月的待通金。在用人單位有下列情形解除勞動合同時(shí),提前三十日以書面形式通知勞動者或者支付1個(gè)月的待通金:(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
2n是指支付的經(jīng)濟(jì)賠償金。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
n+1是指有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾瓮瑫r(shí)沒有提前30天書面通知勞動者。2n是指按照勞動合同法的規(guī)定,違法解除需要支付2倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
一個(gè)是增加補(bǔ)償,另一個(gè)是懲罰補(bǔ)償。
4、員工在公司服務(wù)了N年,滿60歲達(dá)退休年齡后繼續(xù)在公司又服務(wù)了2年??紤]到員工年齡偏大,公司擬解除同其勞動合同關(guān)系,請問是否需要按一年一個(gè)月的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金給員工?
答:根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定,勞動者達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止。
員工因年滿60周歲達(dá)到法定退休年齡,勞動合同因勞動者達(dá)到法定退休年齡而終止。在企業(yè)繼續(xù)服務(wù)的兩年就應(yīng)該屬于勞務(wù)關(guān)系,根據(jù)廣東高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》(粵高法〔2012〕284號)第11條規(guī)定:用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者,雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
另外根據(jù)《勞動合同法》第46條關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定,企業(yè)是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/span>
5.員工因作風(fēng)問題、或非工時(shí)間因違規(guī)被行拘的,公司單方面解除勞動合同是否需要支付補(bǔ)償或賠償金?
答:《勞動合同法》第39條第6款規(guī)定,被依法追究刑事責(zé)任的,用人單位可以解除勞動合同,被追究刑事責(zé)任是指被法院判處管制、拘役、有期徒刑及緩刑、無期徒刑、死刑(死緩)等。另外,根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》第28條規(guī)定,勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查,拘留或逮捕的,用人單位在勞動者被限制人身自由期間,可與其暫時(shí)停止勞動合同的履行,暫時(shí)停止履行勞動合同期間,用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的響應(yīng)義務(wù),勞動者經(jīng)證明被錯(cuò)誤限制人身自由的,暫時(shí)停止履行勞動合同期間勞動者的損失,可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。
6.員工使用他人身份證入職并購社保后發(fā)生工傷,社保拒賠后,公司需要承擔(dān)什么責(zé)任?假如事后單方解除勞動關(guān)系需要支付賠償金嗎?
答:公司在簽訂勞動合同時(shí)和用工期間,具有一定的審查勞動者真實(shí)身份的義務(wù),
《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第三十條規(guī)定:“勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的,應(yīng)按實(shí)際勞動關(guān)系確定主體。用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險(xiǎn)損失的,用人單位和勞動者應(yīng)按各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。不滿16歲的未成年人冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同或形成事實(shí)勞動關(guān)系的,勞動合同無效,但用人單位仍應(yīng)按合同的約定支付報(bào)酬。該未成年人因工作遭致傷害的,應(yīng)由用人單位負(fù)人身損害賠償責(zé)任”。
如果事后單方解除勞動合同,則需要支付經(jīng)濟(jì)賠償金。
7、員工不打招呼,就不辭而別,用人單位怎么規(guī)避勞動用工風(fēng)險(xiǎn)?
答:如果普通員工,根據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定,以曠工為由,直接解除勞動關(guān)系。
如果是特殊員工(如三期女職工或特殊崗位),建議先發(fā)返崗?fù)ㄖ獣圆坏綅彽?,簽發(fā)送達(dá)解除勞動關(guān)系通知書解除勞動關(guān)系。
焦點(diǎn)二:離職管理實(shí)務(wù)
1、勞動合同的版本可否采用勞動部門提供的版本?能否讓員工把合同拿回家簽字?
答:首先,不建議企業(yè)事業(yè)勞動部門提供的勞動合同版本,在勞動版本中有很多的條款是偏向勞動者的,對于企業(yè)不是很有利,所以企業(yè)應(yīng)該使用適合自身的勞動合同。其次,勞動合同也不能讓員工帶回家簽訂,這回帶來很多不確定的因素,如代簽字。如果勞動合同被證明不是員工自己簽訂的,則存在沒有簽訂勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)。因此建議企業(yè)與員工當(dāng)面簽訂勞動合同。
2、第一次固定合同期限到期后,用人單位可否不再續(xù)簽勞動合同,是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金呢?
答:除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者仍然不同意續(xù)訂勞動合同以外,用人單位都需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3、員工與用人單位簽訂了兩次固定期限勞動合同,到期后用人單位可否終止勞動合同呢?
答:根據(jù)廣東省高院、省仲裁委員會的座談會紀(jì)要,第二次固定合同期滿后,勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同,如果此時(shí)用人單位終止,會被視為違法解除勞動合同,需要支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
4、哪些情況下用人單位與勞動者可以簽訂無固定期限勞動合同呢?無固定期限勞動合同是否不能解除呢?
答:五種情形,第一,用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動合同;第二,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;第三,連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同,且沒有勞動合同法第三十九條,第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形的;第四,用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí),勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;第五,滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。
5、公司與保安簽訂了勞務(wù)合同,保安在工作期間猝死的,會認(rèn)定為工傷嗎?勞務(wù)合同是否有法律效力呢?
答:首先,若保安的年齡超過六十周歲,一般認(rèn)定雙方無勞動關(guān)系,符合《工傷保險(xiǎn)條例》在工作時(shí)間,工作崗位突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)搶救無效死亡的,應(yīng)當(dāng)視同工傷。用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。其次,若未超過六十周歲,雙方之間的關(guān)系符合原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》三要素的,應(yīng)當(dāng)有勞動關(guān)系,符合工傷認(rèn)定的情形的,應(yīng)當(dāng)視同為工傷,勞務(wù)合同無效。
6、大學(xué)生到公司實(shí)習(xí),與公司能否構(gòu)成勞動關(guān)系呢?
答:原則上認(rèn)定為實(shí)習(xí)關(guān)系,若符合原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》三要素的,也可能認(rèn)定為勞動關(guān)系。
7、特殊崗位的離職是否需要職業(yè)健康體檢?
答:是的,根據(jù)《職業(yè)病防治法》第三十二條規(guī)定:對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者,用人單位應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查,并將檢查結(jié)果如實(shí)告知勞動者。對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?!秳趧雍贤ā返谒氖l第一項(xiàng)規(guī)定,從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同?!堵殬I(yè)健康監(jiān)護(hù)管理辦法》第九條也明確規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)組織接觸職業(yè)病危害因素的勞動者進(jìn)行離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查。用人單位對未進(jìn)行離崗時(shí)職業(yè)健康檢查的勞動者,不得解除或終止與其訂立的勞動合同。因此,在用人單位解除從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者的勞動合同時(shí),應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行離職前的職業(yè)健康檢查,否則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法解除。
焦點(diǎn)三:現(xiàn)場討論
1、由于企業(yè)原因,員工社保中斷,給員工造成損失,員工怎么辦?
答:首先員工可以到社保局要求企業(yè)補(bǔ)繳,如有其它損失,則需要舉證。
2、在“五一”期間,一位員工在5.1上班3小時(shí),5.2和5.3兩天上班,加班費(fèi)如何支付?
答:5.1屬于國家法定節(jié)假日,如果加班,3小時(shí)的工資按300%計(jì)算,另外5.1日當(dāng)天的工資照常發(fā)放。
5.2和5.3位休息日,休息日加班按200%計(jì)算工資。
3、試用期不買社保,存在什么風(fēng)險(xiǎn)?
答: 一是出現(xiàn)工傷,需承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇的賠償
二是勞動者可以以沒買社保解除來的合同,企業(yè)需承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
三是勞動者可到社保部門要求補(bǔ)繳或投訴,企業(yè)將面臨行政處罰。
4、勞動合同是否一定要去勞動部門備案?
答:要求,不強(qiáng)制,對勞動者領(lǐng)失業(yè)金有影響
關(guān)于勞動合同備案及勞動用工備案的問題,原則上,法規(guī)在公司制度、勞動合同文本等有備案要求。在勞動合同版本方面,如果使用的是廣州市勞動合同范本的,可以不用進(jìn)行備案。
勞動用工備案是近兩年市人社局重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的備案工作之一,因?yàn)檫@里會涉及勞工問題、涉及員工積分入戶、外地就業(yè)者獎勵(lì)的核準(zhǔn)工作,所以正常情況下,須單位人事部門在網(wǎng)上系統(tǒng)上定期維護(hù)備案工作。
5、員工書面要求解除勞動合同,勞動者反悔,可否解除?
答:勞動者一旦提交,就可以解除,勞動者時(shí)候不能反悔和撤銷。
6、員工在上家公司的企業(yè)年金轉(zhuǎn)移到?jīng)]有企業(yè)年金的公司怎么辦?
答:現(xiàn)公司代為保管
7、社保代買有什么風(fēng)險(xiǎn)?
答:勞動者與社保是有很強(qiáng)的依附性,社保代買在廣東省有明確規(guī)定屬于違法,作為企業(yè)來說,存在沒有購買社保的風(fēng)險(xiǎn)。
8、一員工與集團(tuán)公司中a公司簽訂勞動合同,后被調(diào)到b公司,是否需要解除a公司勞動合同后重新與b公司簽合同,工齡怎么算?
答:由于a公司與b公司為兩個(gè)單獨(dú)的用人主體,勞動合同變更,是需要重新簽訂勞動合同的,但是由于非員工原因?qū)е碌淖兏?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金工齡是連續(xù)計(jì)算,其他的則根據(jù)實(shí)際用工關(guān)系處理。
9、公司對打架員工提出嚴(yán)重警告,后解除勞動合同,是否合理,是否支付2n的賠償金?
答;看打架的性質(zhì),看過錯(cuò),按規(guī)章制度是否可以解除
如果違法解除,要2n賠償
10、員工社保11個(gè)月后生小孩,怎么享受生育保險(xiǎn)?
答:繼續(xù)繳納至滿12個(gè)月,再向勞動部門申請。
答:關(guān)于生育保險(xiǎn)待遇問題
生育保險(xiǎn)享受的待遇是只在符合享受的條件起執(zhí)行,不追溯。即:在可以享受之日起之前已產(chǎn)生的費(fèi)用,一般情況下醫(yī)保局不會再受理報(bào)銷事宜。
如果員工的勞動關(guān)系存在,工資部分不能少,這是《婦女兒童保護(hù)法》的規(guī)定。至于產(chǎn)生的各種產(chǎn)檢費(fèi)、生產(chǎn)費(fèi),是自己承擔(dān)。如果公司的制度中有所規(guī)定,或者公司的人文關(guān)懷非常好,那公司愿意承擔(dān)就是公司的事情了。
以上是部分問題實(shí)錄,謝謝關(guān)注!
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